Doutrina: A RESTITUIÇÃO DOS TRIBUTOS SUJEITOS A LAÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E O PRAZO DE PRESCRIÇÃO.
Protegido pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais.

terça-feira 01 de setembro de 2009 - 06h28

Texto confeccionado por
(1) Marivaldo Cavalcante Frauzino

Atuações e qualificações
(1) Advogado, graduado pela UCG; especialista em Direito Processual Civil - UFG; especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho - FACH; especializando em Direito Tributário - IBEP/UCB.

1. Considerações Gerais

Como princípio basilar do direito é cediço que ninguém pode se enriquecer às custas de outrem, sob pena de configurar enriquecimento ilícito ou sem causa, cabendo ao prejudicado o direito à reparação ou restituição, se for o caso.

O princípio é aplicado em todos os ramos do direito e não poderia ser diferente no Direito Tributário (art. 165 do CTN), principalmente quando o Fisco, indevidamente, passa a enriquecer seus cofres às custas do contribuinte, cabendo a este o direito de buscar a recuperação de seu crédito.

Várias são as hipóteses que podemos relacionar ao caso, contudo, restringiremos o estudo aos pagamentos indevidos de tributos sujeitos a lançamento por homologação e a forma de sua restituição, o prazo para o exercício do direito de ação própria, identificando a ocorrência ou não da prescrição, bem como a demonstração de várias correntes doutrinárias a respeito e entendimento de nossos tribunais.

2. Restituição do Tributo e Prescrição

Cumpre observar que o contribuinte ao efetuar o pagamento de um tributo a maior, ou até mesmo indevido, e estando tal exação sujeita a lançamento por homologação, lhe cabe o direito à repetição do indébito seja pela via administrativa ou até mesmo judicial.

Via de regra, o prazo para o exercício do direito de ação à repetição do indébito tributário seria de cinco anos (art. 168 do CTN). Ocorre que não é quanto ao prazo em si que a controvérsia se instaura, mas quanto à forma de contagem deste prazo, seu início, sua interrupção e restauração, podendo em algumas hipóteses o referido prazo ultrapassar em muito, dependendo da referência que se adota para sua contagem e a data do pagamento indevido (art. 165, I, II e III do CTN).

Como exemplo temos a prescrição de 5 + 5 que totalizam 10 anos, sendo cinco anos a partir do recolhimento indevido do tributo até a data limite para homologação, que se não ocorrer, se perfaz tacitamente, contando-se a partir daí mais cinco anos para pleitear judicialmente a repetição do indébito (art. 150, §4º do CTN).

Outra hipótese ainda mais abrangente e que pode superar o prazo de dez anos do recolhimento do tributo é o caso em que se admite a tese de que o contribuinte tem o direito de ação até cinco anos a partir do momento em que haja decisão administrativa definitiva ou judicial com trânsito em julgado que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 165, III e 168, II do CTN). Nota-se que neste caso o prazo não se conta do recolhimento do tributo e sim da decisão.

A respeito do tema vêm decidido nossos Tribunais nos seguintes termos:

Ementa : TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89 E ART. 22, I, DA LEI N. 8.212/91. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NÃO-INCIDÊNCIA DOS LIMITES FIXADOS PELAS LEIS N. 9.032 E 9.129/95. COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. Com o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC (relator para o acórdão Ministro José Delgado), firmou-se, na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa.

2. A Primeira Seção do STJ assentou o entendimento de que os limites percentuais à compensação de contribuições previdenciárias impostos pelas Leis n. 9.032 e 9.129/95 somente têm aplicação para os créditos surgidos após o advento das referidas leis, excluindo-se da incidência os recolhimentos indevidos efetuados antes da inovação legislativa.

3. Entretanto, o mesmo órgão julgador, em momento posterior (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 251.969, relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 23/6/03), reviu seu posicionamento, concluindo que, em se tratando de créditos advindos de recolhimento de contribuição declarada inconstitucional pelo Excelso Pretório, fica afastada, por completo, a limitação à compensação, qualquer que seja a data do pagamento indevido.

4. Consoante reiterada orientação jurisprudencial do STJ, os índices de correção

: a) desde o recolhimento indevido, o IPC, de outubro a dezembro/89 e de março/90 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro a dezembro/91; a Ufir, a partir de janeiro/92 a dezembro/95; e b) a taxa Selic, exclusivamente, a partir de janeiro/96. Os índices de janeiro e fevereiro/89 e de março/90 são, respectivamente, 10,14%, 42,72% e 84,32%.

5. O índice a ser utilizado para fins de atualização monetária no período compreendido entre os meses de março/90 e janeiro/91, na hipótese da ocorrência de compensação, é o IPC, que se traduz nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abril/90), 7,87% (maio/90), 12,92% (julho/90), 12,03% (agosto/90), 14,20% (outubro/90) e 21,87% (fevereiro/91).

6. A contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos autônomos, avulsos e administradores caracteriza-se como tributo direto. Desse modo, não se afigura necessário comprovar a não-repercussão do ônus tributário daí advindo para a declaração do direito à restituição de indébito dos valores pagos indevidamente.

7. A teor da disposição contida no art. 39, § 4º, da Lei n. 9.350/95, a partir de 1º/1/96, a compensação ou a restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa Selic.

8. Nas ações que tenham por fim a repetição de pagamentos indevidos efetuados antes de 1º/1/96 e cujo trânsito em julgado ainda não tenha ocorrido, incide na atualização do indébito, a partir desta

data, exclusivamente, a taxa Selic.

9. Recurso especial do Laboratório Sinterápico Industrial Farmacêutico Ltda. provido. Recurso especial interposto pelo INSS não-provido.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, negar provimento ao recurso do INSS e dar provimento ao recurso do particular. Os Srs. Ministros Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Franciulli Netto. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. (Processo REsp 261202 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2000/0053512-5. Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 27/09/2005. Data da Publicação/Fonte: DJ 19.12.2005 p. 298).

Outro raciocínio que se pode ter para os casos em que determinada lei que embasou o recolhimento de um tributo for declarada inconstitucional, é a contagem do prazo a partir da publicação do acórdão do STF com trânsito em julgado, quando a declaração se der por via concentrada ou, da resolução do Senado, quando por via difusa. Por esta tese, nota-se que o reflexo do prazo supera os 5 anos, vez que não se conta o prazo do momento do recolhimento do tributo, mas sim da data da decisão declaratória de inconstitucionalidade ou resolução do Senado (art. 52, X da Carta Magna), (EREsp. 423.944/MG).

3. Nova Interpretação do Legislativo

O Douto Magistrado e Professor Leonardo Buissa Freitas, em suas aulas tem sempre chamado a atenção sobre a possibilidade de um recurso do Estado quando não se consegue em última instância obter o acatamento da tese Estatal. Parafraseando-o, trata-se do famoso recurso legislativo, "se não consegue mudar o entendimento dos Julgadores, muda-se a Lei".

Prova disso foi a edição da Lei Complementar n° 118, de 2005, que em seu art. 3º tratou de dar nova interpretação ao art. 168, I do CTN, mudando de forma impositiva o entendimento consolidado dos nossos Tribunais.

Pela referida Lei, a partir de agora, o contribuinte tem o prazo de cinco anos para pleitear a repetição de tributo pago indevidamente, a contar do momento do pagamento.

Desconsiderou-se o prazo que a Fazenda Pública tem para homologar o lançamento do tributo para só então poder iniciar a contagem do prazo prescricional. Agora, pouco importa se houve homologação expressa ou tácita, reconhecendo ainda que com o próprio pagamento ocorrerá a homologação.

O ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado há muito tempo vem defendendo em sua obra Curso de Direito Tributário, 1994, p. 140-141, a tese de que: Em se tratando de tributo objeto de lançamento por homologação, o simples pagamento não é suficiente para extinguir o crédito que, aliás, ainda nem existe naquele momento.

Outro grande jurista, Rui Barbosa Nogueira, também já se manifestava a respeito em seu Curso de Direito Tributário, 1993, p. 232-233, nos seguintes termos:

O fato de o contribuinte antecipar no autolançamento o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, não que dizer que não fique sujeito ao controle genérico de fiscalização e à homologação expressa ou tácita. O ato é administrativo, é ato de lançamento sujeito a homologação expressa ou ficta.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu a resprito:

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA. AUSÊNCIAS PERMITIDAS AO TRABALHO - APIP. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO TAXA SELIC E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Nos casos em que o lançamento do tributo se processar por homologação tácita, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo prescricional de que trata o art. 168, I, do CTN somente começa a fluir após o decurso de cinco anos do pagamento antecipado do tributo, ocasião em que se dá a efetiva extinção do crédito tributário vinculado a condição resolutiva. Portanto, torna-se exigível a restituição do tributo indevido, dentro do decêndio anterior à propositura da ação. No caso do imposto de renda, o lançamento do crédito tributário se dá não pela retenção do tributo na fonte, mas pela entrega da declaração anual por parte do contribuinte.

2. Tendo sido extinto o processo com julgamento de mérito pelo acolhimento da prescrição ou decadência, é aplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, podendo o Tribunal prosseguir no julgamento do feito, caso superada a questão prejudicial, desde que verse o processo sobre questão unicamente de direito, em homenagem ao princípio da celeridade processual, que embasou a criação do instituto.

3. O imposto de renda somente pode incidir em proventos que configurem aumento de riqueza ou aumento patrimonial, estando isentas as parcelas indenizatórias tais como as ausências permitidas ao trabalho (APIP) não utilizadas, ou as férias e as licenças-prêmio não gozadas, ainda que a Lei 7.713/88 restrinja com impropriedade ímpar essas hipóteses, as quais se subsumem à inteligência das Súmulas 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Dispensável a prova de que tenha havido necessidade de serviço à qual se reportam as Súmulas 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que o fato de ter havido pagamento do abono a esse título pressupõe existência da aludida necessidade. 5. Sobre os valores devidos a partir de 1º de janeiro de 1996, aplicável a taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, contados a partir dos recolhimentos indevidos das exações, sendo vedada, em razão da natureza da taxa, cumulação desta com outro índice de juros, sob pena de incorrer em bis in idem.

6. Quando vencida a Fazenda Pública, os honorários devem ser fixados nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, não devendo se afastar, contudo, dos critérios estabelecidos no art. 20, § 3º, do CPC, devendo ser aferido o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, sob pena de aviltamento da atividade do advogado.

7. Apelação dos autores provida. (Processo: AC 2001.34.00.018486-5/DF; APELAÇÃO CIVEL. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO. Relator para Acórdão: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO. Órgão Julgador: OITAVA TURMA. Data da Decisão: 12/12/2005. Publicação: 10/02/2006 DJ p.138.)

Nota-se que se trata de decisão atual, mas referente a ação ajuizada anterior à vigência da Lei Complementar nº118/05, razão pela qual se acatou a tese de que ao prazo de prescrição se conta a partir da homologação tácita.

Este é o entendimento do C. STJ para manter seu posicionamento anterior, não se sucumbindo à interpretação "legislativa", desde que as ações tenham sido ajuizadas antes da vigência da referida Lei Complementar. Nestes termos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS DA DECLARAÇÃO ANUAL DE RENDIMENTOS MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC N. 118/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA MENCIONADA LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO DA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. Na linha do que restou consignado na r. decisão agravada, a colenda Primeira Seção deste Sodalício, ao julgar o EREsp 289.398/DF, da relatoria deste Magistrado, DJU 02.8.2004, estabeleceu que o prazo para restituição do imposto de renda descontado na fonte obedece à regra geral estabelecida para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Assim, contam-se cinco anos da data da declaração anual de rendimentos somados a outros cinco a partir da homologação. Saliente-se que é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a d. Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha). Agravo regimental improvido.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido, preliminarmente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. (Processo: AgRg no REsp 701887 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0159796-6. Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2005. Publicação/Fonte: DJ 13.02.2006 p. 755).

De outra forma não poderia ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da Carta Magna quanto à independência dos poderes, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e principalmente o art, 5º, II da CF/88, que servirá de sustentáculo para as teses dos contribuintes que tiveram suas ações ajuizadas anteriormente à vacatio legis da referida Lei Complementar.

Desta forma, fica demonstrado o posicionamento das várias correntes doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema, seguida da fundamentação legal aplicáveis às hipóteses, cabendo aos operadores do direito o papel de identificar os casos concretos para a defesa dos interesses de seus constituintes.